The Supreme Court of Canada Splits in Reference re Assisted Human Reproduction Act

Posted By Chad Bass-Meldrum – Jan. 22, 2011

Just one month ago today, on 22 December 2010, the Supreme Court of Canada rendered its long-awaited decision in Reference re Assisted Human Reproduction Act, 2010 SCC 61—a controversial case concerning the constitutionality of several sections of Parliament’s Assisted Human Reproduction Act, SC 2004, c 2. At issue in this appeal from the Quebec Court of Appeal was whether the impugned provisions (namely ss 8-19, 40-53, 60, 61, and 68) of the Assisted Human Reproduction Act were in pith and substance a provincial matter of health or a federal matter of criminal law, and thus whether the impugned provisions exceeded the legislative authority of Parliament under s 91(27) of the Constitution Act, 1867. In responding to this issue the Court split 4-4-1: McLachlin CJ and Binnie, Fish, and Charron JJ reasoned that the legislation was valid under the federal criminal law power, while LeBel, Deschamps, Abella, and Rothstein JJ opined that the impugned provisions related to the provincial power over hospitals, property and civil rights as well as matters of a merely local nature and were thus ultra vires Parliament. Ultimately, Cromwell J. (a rookie member of the Court) split the Supreme Court of Canada by allowing the appeal in part, thereby giving everyone a piece of the federalism pie.

For the Court’s written judgment see: <http://scc.lexum.umontreal.ca/en/2010/2010scc61/2010scc61.html>.

The Supreme Court of Canada Splits in Reference re Assisted Human Reproduction Act

Posted By Chad Bass-Meldrum – Jan. 22, 2011

Just one month ago today, on 22 December 2010, the Supreme Court of Canada rendered its long-awaited decision in Reference re Assisted Human Reproduction Act, 2010 SCC 61—a controversial case concerning the constitutionality of several sections of Parliament’s Assisted Human Reproduction Act, SC 2004, c 2. At issue in this appeal from the Quebec Court of Appeal was whether the impugned provisions (namely ss 8-19, 40-53, 60, 61, and 68) of the Assisted Human Reproduction Act were in pith and substance a provincial matter of health or a federal matter of criminal law, and thus whether the impugned provisions exceeded the legislative authority of Parliament under s 91(27) of the Constitution Act, 1867. In responding to this issue the Court split 4-4-1: McLachlin CJ and Binnie, Fish, and Charron JJ reasoned that the legislation was valid under the federal criminal law power, while LeBel, Deschamps, Abella, and Rothstein JJ opined that the impugned provisions related to the provincial power over hospitals, property and civil rights as well as matters of a merely local nature and were thus ultra vires Parliament. Ultimately, Cromwell J. (a rookie member of the Court) split the Supreme Court of Canada by allowing the appeal in part, thereby giving everyone a piece of the federalism pie.

For the Court’s written judgment see: <http://scc.lexum.umontreal.ca/en/2010/2010scc61/2010scc61.html>.

Vers une levée de l’anonymat pour les donneurs de sperme?

Posted By Lise Bérichel – Jan. 15, 2011

              Le droit d’un enfant né grâce à un don de sperme de connaître ses origines surpasse t’il le droit du donneur à conserver son anonymat ? Telle est la question récemment soulevée par l’affaire Pratten qui relance le débat sur l’anonymat des donneurs.
Olivia Pratten a présenté sa cause devant la Cour Suprême de Colombie Britannique le 25 octobre 2010. Elle poursuit la province pour que le British Colombia’s adoption Act soit déclaré inconstitutionnel  parce qu’il confère aux enfants adoptés des droits supérieurs à ceux des enfants nés à l’issue d’une insémination artificielle1. En effet, la province avait revu sa législation en 1996 afin que les enfants adoptés aient le droit de connaître l’identité de leurs parents biologiques mais les enfants nés à l’issue d’un don de sperme ne bénéficient pas de ce droit.
Olivia Pratten sait qu’elle ne pourra obtenir d’informations sur son donneur, le registre les contenant ayant été détruit au cours des années 1990. La loi fédérale sur la procréation assistée adoptée en 2004 interdit désormais la destruction de ce type de registres mais elle garantit également le droit du donneur à maintenir son anonymat2.
Si le juge statue en faveur de Melle Pratten, il placera alors le Canada dans la lignée des pays comme la Suède (1984), la Suisse (1992) ou le Royaume Uni (2005) qui ont déjà levé l’anonymat des donneurs.
Cet arrêt qui oppose les intérêts tout aussi fondamentaux des donneurs et ceux des enfants nés à l’issue d’insémination artificielle soulève de nombreuses questions et invite à réfléchir aux conséquences majeures que la levée de l’anonymat des donneurs de sperme auraient sur l’ensemble de la société.

Les intérêts fondamentaux mis en cause.
Dans un premier temps, l’obligation d’anonymat protège deux principes essentiels. Le premier est le respect dû au corps humain manifesté par l’indisponibilité et la non commercialisation de ce dernier. Il pourrait être avancé que ce principe est essentiellement protégé par la gratuité qui s’impose au don de sperme. Mais de nombreux sociologues ont démontré le lien étroit qui existe entre gratuité et anonymat, concluant que l’un n’existe pas sans l’autre (ce point est détaillé dans la seconde partie de cet article).  Le second principe protégé par l’obligation d’anonymat est l’oblativité du don, c’est à dire l’abandon désintéressé sans risque de retour. Ainsi, l’anonymat détache en pratique l’offre de la demande en empêchant le don dirigé. Et il contribue symboliquement au processus de dépersonnalisation, clef de la décontractualisation de l’échange3.
Ensuite, l’obligation d’anonymat permet de garantir le respect de la vie privée du donneur et de sa famille protégeant ces derniers de l’apparition soudaine d’autres descendants. En ce sens, l’obligation d’anonymat garantit les droits fondamentaux du donneur qui n’aurait peut être pas opéré ce don altruiste si cet anonymat ne lui avait pas été garanti. En effet, l’expérience des pays ayant modifié leurs législations à ce sujet est significative. Qu’il s’agisse de la Suède, de l’Australie ou du Royaume Uni, le nombre de donneurs a chuté de manière importante après l’entrée en vigueur des législations levant l’anonymat des donneurs.
Cependant, si l’anonymat garantit les droits du donneurs, il met en péril certains droits fondamentaux de l’enfant né de ce don. L’article 7 de la Convention des droits de l’enfant (1989) proclame le droit à connaître, dans la mesure du possible, ses parents et à être élevé par eux4. L’esprit de cet article semble d’avantage concerner le droit à avoir des parents que le droit à connaître la vérité biologique de sa filiation. Mais ce texte n’étant guère explicite sur la question de l’origine génétique,  il est possible de considérer qu’il renvoie au droit fondamental de l’individu d’accéder à son identité d’origine. Or l’obligation d’anonymat prive nécessairement l’enfant de ce droit.
Il importe également de s’interroger sur la protection du droit à la vie privée et à l’intimité de l’enfant issu de l’insémination artificielle. En effet, la puissance publique s’immisce en quelque sorte dans la vie privée de l’individu issu du don, puisqu’elle détient, au nom de la traçabilité sanitaire, des informations identifiantes sur une partie de son origine auxquelles il ne peut avoir accès. Cette partie de son origine n’étant pas publique, à la différence de la filiation juridique, elle est du ressort de sa vie privée.
Enfin, il convient de s’interroger sur le droit à l’égalité des enfants issus d’une insémination artificielle. Le juge pourrait, dans le cas de l’affaire Pratten, avancer l’argument d’un droit à l’égalité entre les enfants adoptés et les enfants issus d’insémination artificielle pour déclarer inconstitutionnel le « British Colombia’s adoption Act ».
S’il est indispensable d’interroger en amont, les différents intérêts fondamentaux mis en jeux dans ce débat il est également fondamental de mesurer les conséquences qu’une décision en faveur de la levée de l’anonymat des donneurs de sperme entrainerait pour la société dans son ensemble.

Des conséquences à ne pas sous-estimer

Les deux principes énoncés ci dessus que protège l’obligation d’anonymat concernent la donation d’organes et de tissus en général. Mais une fois appliquée au don de gamètes, cette obligation intervient pour protéger un troisième principe : le projet parental. Un modèle social qui concerne les représentations sociales de la parenté, de la filiation et de l’origine est ainsi affirmé. L’obligation d’anonymat pose le projet parental comme seule vérité de la parenté, à l’exclusion de tout autre lien. La parenté biologique est ainsi considérée comme inférieure à la parenté sociale. Cette vision du projet parental renvoie au souci humaniste de ne pas uniquement réduire l’individu à sa condition biologique et génétique. Il serait en effet dangereux de se focaliser sur la génétique. Comme le présentent les professeurs Angela Campbell et Robert Leckey, cela conduirait à dévaluer certains modèles familiaux à l’instar de ceux formés par des parents adoptifs ou par des parents qui ont recourt aux techniques d’insémination5. Alors qu’en réalité, ces parents contribuent en grande partie à la construction de l’identité de leur enfant. La condition génétique de l’homme est une part importante de son humanité mais cette dernière ne peut s’y réduire.
Ensuite, lever l’exigence d’anonymat pour le don de sperme pourrait entrainer un glissement néfaste d’une logique de don altruiste à une logique commerciale intéressée.
Dans son article Don de sperme : le lien entre l’anonymat et le bénévolat, G. David revient sur les travaux de sociologues s’étant intéressés au don afin de démontrer qu’un lien étroit et nécessaire existe entre l’anonymat et le bénévolat6. Le sociologue anglais Titmuss montrait par exemple, dans les années 1970, que le don désintéressé est indissociable de l’anonymat, aussi utile pour le donneur que pour le receveur, car une éventuelle connaissance réciproque ouvrirait la voie à des préférences, voire à des exclusions fondées sur des particularités ethniques, sociales ou religieuses. Le total anonymat du receveur par rapport au donneur et l’inverse constituent ainsi une préservation de leur indépendance. Par conséquent, revenir sur l’anonymat du don de sperme pourrait conduire à une évolution malsaine vers une logique de marché.
Enfin, il est important de considérer les problèmes tels que l’eugénisme ou autre magasinage génétique qui pourraient se poser sur le plan éthique. En effet, s’il devenait possible de connaître l’identité du donneur et donc l’ensemble de ses caractéristiques physiques voire même intellectuelles, il deviendrait envisageable pour les parents de choisir leur donneur afin de faire tendre le patrimoine génétique de leur enfant vers un certain « idéal ». Ceci conduirait bien entendu à des dérives dangereuses et inacceptables.
S’il est important de ne pas exagérer les conséquences auxquelles conduirait une décision en faveur de Melle Pratten, il est indispensable de les considérer de manière très détaillée.
Pour conclure, de nombreux droits fondamentaux étant en cause dans ce débat, il convient de se demander s’il est réellement du ressort des tribunaux de répondre à ces questions. Dans l’affaire Pratten, le procureur lui même affirme que des décisions politiques aux conséquences sociales majeures, du type de la suppression de l’anonymat pour les donneurs de sperme, ne devraient pas être édictées par les tribunaux.
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Endnotes:
1 British Columbia’s Adoption Act, R.S.B.C. 1996, c.5.
2 Loi concernant la procréation assistée et la recherche connexe, L.C. 2004, c 2.
3 J. Guibert, E. Azria, “Anonymat du don de gamètes : protection d’un modèle social ou atteinte aux droits de l’homme ?” (2007) jgyn.2007.02.005.
4 Convention relative aux droits de l’enfant, 20 novembre 1989, RS 0. 107.
5 Angela Campbell, Robert Leckey, « Parentage is about more than DNA », The Globe and Mail (28 octobre 2010) en ligne :<http://www.theglobeandmail.com/news/opinions/opinion/parentage-is-about-more-than-dna/article1775470/email/>.
6 G. David, “Don de Sperme: le lien entre l’anonymat et le bénévolat” (2010) SALF et Springer-Verlag France.

The McGill Research Group on Health and Law presents l’évolution du droit de la procréation assistée: La bioéthique a la franéaise

Posted By The MJLH | RDSM Team – Jan. 5, 2011

The McGill Research Group on Health and Law will present its 4th Annual Lecture given by Frédérique Dreifuss-Netter, Justice of the first civil chamber of the Cour de cassation on assisted reproduction. The presentation will take place January 18, 2012 at 16h30 in room 312 NCDH.

Space is limited. Kindly RSVP to rghl.law@mcgill.ca.

Le RGHL présente la quatrième conférence annuelle en santé et droit au sujet de l’évolution du droit de la procréation assistée. Frédérique Dreifuss-Netter, conseillère à la première chambre civile de la Cour de cassation, présentera mecredi le 18 janvier, 2012 à 16h30, salle 312 NCDH.

Le nombre de participants est limité. SVP confirmez votre présence à rghl.law@mcgill.ca

For more information: http://www.mcgill.ca/channels/events/item/?item_id=212548

B.C. government sues the makers of Evra contraception patch

Posted By Meara Conway – Nov. 22, 2010

The B.C. government has launched a claim against the makers of the Evra contraception patch to recover past and future health care costs under the Health Care Costs Recovery Act, which took effect April 1, 2009. The legislation allows for the B.C. government to commence its own proceedings for past or future costs related to health care services or “piggy-back” on-going class actions or claims launched by individual beneficiaries.

The government is claiming that the defendants (Johnson & Johnson, McNeil Pharmaceutical Inc., Janssen-Ortho Inc.) were negligent in failing to provide adequate labeling, failing to conduct long-term studies of risks of continued use of Evra, and failing to provide Health Canada with complete and accurate information about the risks.

Johnson & Johnson Inc, one of the named defendants, resolved several costly U.S. lawsuits filed by women who suffered as a result of using Evra and agreed to settle similar claims in three Canadian provinces including Ontario, Quebec, and B.C.

While interpretation of the B.C. legislation is still at an early stage, this novel claim, if successful, would mark a significant development in pharmaceutical liability to governments for costs resulting from drugs negligently researched, marketed or labeled.

For more information see: <http://www.canada.com/story_print.html?id=734cd9c8-891e-4579-92b0-dfb22eed106a&sponsor=>.

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Endnotes:

1 Health Care Costs Recovery Act, SBC 2009, c 27, s 8.
2 J
oe Schneider, “J&J agrees to settle Evra lawsuits in Ontario, Quebec, B.C.”, Bloomberg  (February 27, 2009) online: Drug Recall Watch Word Press <www.drugrecallwatch.wordpress.com>.